Quando o auto de infração gera risco penal para sócios e administradores

Nem todo auto de infração tem consequência penal. A grande maioria trata de divergências de interpretação, erros de cálculo ou falhas de declaração, e se resolve na esfera administrativa ou judicial tributária. Mas quando o fisco aponta fraude, falsidade, omissão deliberada ou tributo descontado de terceiros e não repassado, o mesmo fato pode configurar crime contra a ordem tributária. Nessas situações, a forma como a empresa se defende no processo administrativo afeta diretamente o risco penal de sócios e administradores.

Quando o fato é crime

A Lei 8.137/1990 define como crime suprimir ou reduzir tributo mediante condutas como omitir informação ou prestar declaração falsa, fraudar a fiscalização com elementos inexatos, falsificar ou alterar nota fiscal e emitir documento falso (art. 1º, reclusão de 2 a 5 anos). Também é crime, com pena menor, deixar de recolher no prazo tributo descontado ou cobrado de terceiros, na qualidade de sujeito passivo (art. 2º, II). O Código Penal tipifica a apropriação indébita previdenciária, que é deixar de repassar contribuições descontadas dos empregados, e a sonegação previdenciária (arts. 168-A e 337-A).

O que separa a infração tributária do crime é o dolo, a intenção de não pagar mediante fraude. Divergência de interpretação, erro de classificação ou falta de pagamento de tributo declarado, por si sós, não são crime. A multa qualificada aplicada pelo fisco, por sonegação, fraude ou conluio, é um sinal de que a autoridade enxergou dolo e costuma vir acompanhada de representação penal.

A Souza & Zucchi Advogados atua em Direito Penal Econômico e Direito Tributário, de forma coordenada, na defesa de empresas e de seus sócios e administradores quando o mesmo fato tem efeitos nas duas esferas.

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O lançamento definitivo e a representação

O STF consolidou que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24). Enquanto há impugnação ou recurso pendente, a ação penal por esses crimes não pode começar. A lei também determina que a representação fiscal para fins penais seja encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito (Lei 9.430/1996, art. 83).

Isso faz do processo administrativo a primeira linha da defesa penal. Uma impugnação que afasta a fraude, desqualifica a multa ou reduz o crédito muda o risco para as pessoas físicas.

ICMS declarado e não pago

O STF decidiu que o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. A inadimplência eventual, sem contumácia, não basta. Empresas com histórico de ICMS declarado e não pago por longos períodos devem tratar esse passivo também como risco penal e priorizar sua regularização.

Pagamento, parcelamento e extinção da punibilidade

Medida	Efeito penal	Base
Pagamento integral do tributo e acessórios	extingue a punibilidade	Lei 10.684/2003, art. 9º, § 2º; Lei 9.430/1996, art. 83, § 4º
Parcelamento formalizado antes do recebimento da denúncia	suspende a pretensão punitiva enquanto cumprido	Lei 9.430/1996, art. 83, § 2º
Impugnação ou recurso pendente	impede a ação penal por crime material	Súmula Vinculante 24

O momento do parcelamento importa: depois do recebimento da denúncia, o parcelamento já não suspende a pretensão punitiva, segundo a lei. O pagamento integral, porém, continua extinguindo a punibilidade, conforme a jurisprudência dominante (Lei 10.684/2003).

Quem responde

A responsabilidade penal é pessoal. Não basta ser sócio: é preciso demonstrar a participação de cada pessoa na conduta. Denúncias que atribuem o crime a todos os sócios apenas por constarem no contrato social têm sido rejeitadas pelos tribunais por falta de individualização. A organização interna da empresa, com definição clara de quem decide sobre tributos, é relevante para essa análise.

Responsabilidade previdenciária e de terceiros

Contribuições descontadas dos salários dos empregados e não repassadas ao INSS configuram apropriação indébita previdenciária, independentemente de fraude, porque a empresa retém valor que não lhe pertence. O mesmo raciocínio se aplica ao imposto de renda retido na fonte e a outros tributos descontados de terceiros. Em períodos de crise de caixa, priorizar o repasse desses valores é uma forma de reduzir o risco penal dos administradores, mesmo que outros tributos fiquem em atraso.

Erros frequentes

• tratar a autuação com multa qualificada como assunto só tributário;
• deixar de impugnar para “encerrar logo”, consolidando o lançamento que permite a ação penal;
• parcelar depois do recebimento da denúncia esperando suspender o processo;
• acumular ICMS declarado e não pago por longos períodos.

Como o escritório atua

A Souza & Zucchi Advogados atua na defesa administrativa contra autuações com multa qualificada, na avaliação do risco penal, na estratégia de pagamento ou parcelamento e na defesa de sócios e administradores em inquéritos e ações penais. Veja também pagar, parcelar ou impugnar e intimação policial na empresa.

Perguntas frequentes

Todo auto de infração vira processo criminal?

Não. Só quando há indícios de crime, em regra com fraude, falsidade ou apropriação de tributo de terceiros.

Se eu pagar, o processo penal acaba?

O pagamento integral do tributo e acessórios extingue a punibilidade dos crimes tributários.

Não pagar o ICMS declarado é crime?

Pode ser, se a falta de recolhimento for contumaz e com dolo de apropriação, conforme o STF.