Due diligence na compra de empresa: o que examinar e como levar ao contrato

Quem compra uma empresa compra também o seu passado. Dívidas tributárias, processos trabalhistas, contratos com cláusulas de mudança de controle, licenças vencidas, áreas contaminadas, dados pessoais tratados sem base legal: tudo isso pode passar ao comprador, às vezes mesmo quando a operação é estruturada como compra de ativos. A due diligence é a investigação que identifica esses riscos antes da assinatura. Mas ela só cumpre sua função quando o que foi encontrado é levado ao preço e ao contrato.

O que examinar

Área	O que se busca
Societária	cadeia de titularidade das quotas, poderes dos administradores, ônus sobre participações, acordos de sócios
Tributária	débitos, autuações, parcelamentos, teses agressivas, regularidade de incentivos, riscos de classificação e de regime
Trabalhista e previdenciária	processos, terceirização, pejotização, horas extras, saúde e segurança, FGTS, encargos sobre verbas
Contratos	contratos relevantes, cláusulas de mudança de controle, exclusividade, multas e garantias prestadas
Imóveis e ambiental	matrículas, licenças, passivos ambientais, áreas contaminadas
Contencioso	ações cíveis, consumeristas, administrativas e criminais envolvendo a empresa e os administradores
Propriedade intelectual	registro de marcas, titularidade de software e de criações de empregados e prestadores
Dados e integridade	conformidade com a LGPD, incidentes, relações com o poder público, programa de integridade

A Souza & Zucchi Advogados atua em Direito Empresarial e Direito Tributário, na condução de diligências legais e na negociação dos contratos de compra e venda de empresas e participações.

Planejamento tributário aplicado à operação da empresa

A Souza & Zucchi Advogados atua de forma especializada na análise de Lucro Real, Lucro Presumido e Simples, considerando receita, margem, despesas, créditos, IBS, CBS e fluxo de caixa.

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Os passivos que seguem o negócio

Na área tributária, a sociedade que resulta de incorporação, fusão ou transformação responde pelos tributos das sociedades extintas, e quem adquire fundo de comércio e continua a atividade responde pelos tributos do vendedor, integral ou subsidiariamente (CTN, arts. 132 e 133). Na área trabalhista, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho nem os direitos dos empregados (CLT, arts. 10 e 448), e o sócio que se retira responde subsidiariamente pelas obrigações do período em que foi sócio, por dois anos depois da averbação da saída (art. 10-A). Na área ambiental, a obrigação de reparar o dano acompanha o imóvel e pode ser cobrada do novo proprietário.

Como a diligência é feita

1. Acordo de confidencialidade antes de qualquer troca de informações.
2. Lista de pedidos organizada por área, com prioridade para o que pode inviabilizar o negócio.
3. Sala de dados com os documentos, registro de acessos e de perguntas e respostas.
4. Pesquisas independentes em tribunais, órgãos públicos, juntas comerciais e cartórios.
5. Entrevistas com a administração sobre os pontos sensíveis.
6. Relatório com cada risco classificado por probabilidade e valor e com a recomendação de tratamento.

Do relatório ao contrato

Risco encontrado	Tratamento típico
Passivo certo e quantificado	redução do preço
Passivo provável, de valor estimável	retenção de parte do preço em conta vinculada (escrow) ou abatimento
Risco possível	declaração e garantia do vendedor e obrigação de indenizar
Irregularidade que impede o negócio	condição precedente: o fechamento só ocorre depois de sanada
Dependência de terceiros	anuência prévia de credores, clientes ou órgãos públicos

As cláusulas de indenização costumam ter valor mínimo para reclamação, teto e prazo de sobrevivência. Esses limites são negociados conforme o risco: um teto baixo para contingências tributárias relevantes transfere o risco ao comprador.

Cade

A Lei 12.529/2011 exige notificação prévia ao Cade dos atos de concentração em que um grupo envolvido tenha faturamento bruto anual no Brasil acima do patamar legal e outro grupo, acima de um patamar menor, com valores atualizados por portaria. A operação não pode ser consumada antes da aprovação, sob pena de multa e nulidade. Operações entre empresas médias costumam ficar abaixo dos limites, mas a conferência deve ser feita no início.

Exemplo: a contingência que virou escrow

Na compra de uma distribuidora, a diligência encontra autuação de ICMS de R$ 3 milhões em discussão no tribunal administrativo estadual, com chance razoável de êxito, e uma prática de contratação de vendedores como pessoa jurídica com risco trabalhista estimado em R$ 1,5 milhão. As partes acordam reter R$ 2 milhões do preço por três anos, liberados conforme o resultado da autuação, e uma obrigação do vendedor de indenizar o passivo trabalhista que surgir, com teto e prazo. Sem a diligência, o comprador teria pago o preço cheio e assumido os dois riscos.

Depois do fechamento

A diligência não termina na assinatura. Nos primeiros meses, o comprador precisa transferir licenças e cadastros, ajustar procedimentos fiscais e trabalhistas que geraram contingências, renegociar contratos com cláusula de mudança de controle e acompanhar os prazos de reclamação das indenizações. Contingências que surgirem depois devem ser notificadas ao vendedor na forma e no prazo do contrato; uma notificação tardia ou informal pode fazer o comprador perder o direito à indenização. Um calendário pós-fechamento, com responsáveis e prazos, é parte da operação.

Erros frequentes

• fazer a diligência depois de fechar o preço;
• relatórios extensos sem classificação de risco e recomendação;
• declarações e garantias genéricas, sem relação com os riscos encontrados;
• fechar sem conferir cláusulas de mudança de controle em contratos relevantes.

Como o escritório atua

A Souza & Zucchi Advogados atua na diligência legal e tributária, na negociação de preço, garantias e indenizações e na integração pós-fechamento. Veja também efeitos tributários da compra e venda de empresa.

Perguntas frequentes

Comprando só os ativos, preciso de due diligence?

Sim. A sucessão tributária, trabalhista e ambiental pode alcançar quem compra o estabelecimento e continua a atividade.

O vendedor pode se recusar a dar garantias?

Pode, mas o risco passa ao comprador, e isso deve se refletir no preço.

Toda aquisição passa pelo Cade?

Não. Só as que atingem os limites de faturamento dos grupos envolvidos.